生態文明進展中的環境法治進階^#

杜健勛^*  （西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120）

摘要：中國正處于社會轉型加速期，由經濟引領的改革形成了經濟系統的資本魔力與政治系統的權力共謀，并不能保證社會全域的穩定有序，環境問題疊加在社會矛盾的累積與日趨顯現之上，社會成本成為了社會不能承受之重。論文認為，環境問題的產生及解決是與社會結構背景相關聯的，并且，環境法應當且能夠為環境問題的解決提供理論支持與制度化方案。因此，環境問題是與社會相互作用的，環境問題的可行解決方案也要以社會結構為背景。作為因應環境問題與社會控制工具的環境法應當在契合社會變革與社會結構優化的基礎上進行理論創新與制度建構，環境法治應當以生態文明為指向，為最終解決環境問題提供智識努力。

關鍵詞：環境法治；環境利益分配；環境群體性抗爭事件；利益結構

當社會進入到“環境時代”，法律的社會形態因應便是環境法。“環境法最終的課題，是通過居民的參加，提供民主地選擇環境價值的實現與其他的基本人權的調和的法律結構，創造出能夠把環境價值考慮進來的謀求國民最大福利的社會制度。”具體來說，環境立法“確認國家有權對個人及企業在生產和生活中對環境有影響的活動進行干預，從而具有影響市場經濟發展、對環境進行管理的職能。”“它不僅僅與污染有關，它是關乎科學技術發展和經濟發展、社會發展的問題，更是關乎人類價值觀念的轉換和發展模式轉換的問題。”環境法律制度或環境法律體系的形成是諾內特和塞爾茲尼克意義上的“法律對社會的回應”，進一步解構，則是圖布依納在現代社會狀況下的“社會與法律共變演化模型”的“反思的法”。

一、總論

非自然原生的環境問題源于科技發展和社會進步，我們也試圖從科學和技術中尋求解決方案。但環境問題并不單純只是科學技術方面的問題，環境問題更提出了一些有關人在環境中生存的更深層問題，例如人類的基本價值是什么？什么樣的社會類型決定著我們的生活環境？我們應該以什么方式生活？事實上，環境問題所提出的種種問題關系到了基本的社會科學乃至哲學和倫理學思維模式，關系到我們所追求的生命的目的。要想解決環境問題，科學和技術只是我們達到這些目的的手段之一，我們還需要尋求社會科學和政治運作過程的努力。環境法興起與獲得極大發展是20世紀法學界最重要的事件之一。美國環境法教授羅杰·M.芬德利認為，“環境法是一個由聯邦和州之間的關系和沖突、行政法、行政程序、民法、刑法以及國家關于科學、技術和能源的發展政策組成的復雜的混合體。”在微觀層次上，“是對付諸如汽車設計、瓶罐裝置和水壩建設等各種問題的法規、判決和條例”；在中觀層次上，“是環境政策與社會制度一體化過程的產物，在程序上表現為環境政策必須通過強調行政自由裁量權、司法制約和尊重各級政府權威的法律體制得到貫徹，在實質上表現為環境機制必須適應社會的經濟現實、傳統財產權和國家能源政策”；在宏觀層次上，“環境法提出廣泛的社會政策問題，這些廣泛的問題一般都與把環境政策納入其演進很少考慮環境問題的社會制度的過程有關。” 申言之，環境法是丹尼爾·貝爾意義上的“后工業社會” 和烏爾里希·貝克意義上的“風險社會”視域下社會危機的法律與政策應對。“我們現在處于人類歷史的分水嶺，地球已面臨大規模環境惡化的問題，加上人口暴增，將造成物種的大量滅絕。”因此，“只要國家以經濟為中心考量，罔顧自然及社會資源，則此國家在經濟、自然和社會三方面，皆會一樣沒有效率。”由西方資本主義主流世界觀的生產與生活方式導引的環境問題，在如今可持續發展理念的型塑下，其解決方式已到了范式轉移的時候了。

《我們共同的未來》毋庸是發表二十年來有關可持續發展論述最重要的文件。“該書對于可持續發展的原則性主張，社會、經濟、政治制度應扮演的角色，以及國際間應拋棄競爭、走向合作關系的緣由都做了清楚的說明。”但是，除了原則性主張與建議之外，對于如何達成可持續發展的良好愿景，該書卻無提出任何具體主張。全球環境資源問題并沒有因為《我們共同的未來》的道德與災難恐嚇而緩弱，被寄予厚望的《京都議定書》（Kyoto Protocol）因為世界第一排放大國美國拒簽而顯得效力不足，被喻為“拯救人類的最后一次機會”的哥本哈根“2009年聯合國氣候變化大會”（COP15）更是無果而終，一份不具法律約束力的《哥本哈根協議》(Copenhagen Accord)難以掩蓋其背后各國利益的角力與爭奪。在經過《聯合國氣候變化綱要公約》連出四年的“虛招”之后，對于2012年卡塔爾多哈的COP18，人們已經不再抱有任何寄望，世人及媒體都沒有給予特別關注。而整個COP18大會就在缺乏信任與消極作為的氛圍下草草落幕。唯一的重大決議事項是《京都議定書》效期延長8年(至2020年)，讓聯合國有更多時間制訂新的公約，但事實上，卻是讓原訂的全球減碳目標與期程繼續延宕。一次次希望，又一次次失望，然而，理智的情緒則是希望本就不應該有，在世界范圍內解決環境資源問題的良好愿景永遠不能也經不起現實利益的拷問。原因只有一個，那就是在以全稱命題看待環境問題的視野中，“我們沒有共同的未來”，在環境資源的生存基礎競爭中，正義永遠是利益的背書者。將視野回置于國內，在環境資源保護已成為國人共識、執政黨“執政方略”與政府工作“施政報告”時，《2011年中國環境狀況公報》仍然顯示，“全國地表水水質總體為輕度污染，湖泊富營養化問題突出。長江、黃河、珠江、松花江、淮河、海河、遼河、浙閩片河流、西南諸河和內陸諸河等十大水系469個國控斷面中，Ⅰ至Ⅲ類、Ⅳ至Ⅴ類和劣Ⅴ類水質的斷面比例分別為61％、25.3％和13.7％。在監測的200個城市4727個地下水監測點位中，優良—良好—較好水質的監測點比例為45％，較差—極差水質的監測點比例為55％。農村環境問題日益顯現。2011年對全國364個村莊的監測試點結果表明，環境空氣質量達標的村莊占81.9％；農村地表水為輕度污染；農村土壤樣品超標率為21.5％,垃圾場周邊、農田、菜地和企業周邊土壤污染較重。中國環保任重而道遠。”

環境問題解決的范式轉移需要將焦點置于整個社會經濟背景之下，“包括重建人類活動及人際關系的型態，讓民眾學會尊重他們賴以維生的自然系統，而達成這種目標的先決條件是：將公正與社會正義納入社會體系中。”因為，“這個社會長久以來就有剝削人力的現象，也有自然資源受工業社會剝削的問題，某些目前對于西方社會與環境關系的批評指出，我們應該質疑為何弱勢人民及社群承受的環境問題相對較重，而菁英份子因此得以繼續享受極耗費資源的生活，且相對較不受環境問題影響。”“在任何時間點上，環境都是社會、實體（physical）及自然/生物程序相互作用的產物。”我國的中西部地區自然資源稟賦優于東南沿海地區，然而經濟卻不富裕，同時也沒有逃脫現代經濟發展之惡果的環境污染的侵擾，相反，經濟越落后的地區與社經地位越低的群體受環境污染之害越深。

二、環境法治的關注面向遞進

源于20世紀60年代的民權運動，環境正義肇始于20世紀80年代的美國，主張個人及社群不應承受不公的環境問題，尤其是與非裔美人及拉丁裔社群所遭受的環境問題，這些族群受環境污染影響沉重，且在薪資不平等之外，還遭受許多其他方面的不公平待遇。環境正義問題的核心精神在于環境道德平等，也就是在形式上環境議題考慮必須遵守道德平等的前提，每個公民都有獲得平等關懷與尊重的權利，至于在具體的環境決策上也應踐行平等理念，建立健全的民主機制，保障公眾參與的平等權利，優先關照弱勢者的利益，避免因追求特定的環境利益而造成對于弱勢者的壓迫，藉此實現社會在環境分配領域的公平正義。環境正義的實現是環境問題解決的前提性框架，是環境問題解決的新范式。

正義是形成社會共同體的基礎，是法律恒久的價值追求，通過亞里士多德正義譜系的經典論述，經過康德理性的目的回歸，正義在羅爾斯意義上得到完整的描述與設計。進入環境的時代，正義追求遭遇了環境問題的拷驗，環境正義是具有時代特征的正義邏輯轉型，是環境法學研究的新課題。美國伊利諾伊大學哲學和法學教授溫茨教授明確地指出正義概念在環境議題中的重要性，認為即使某些未顧及平等的環境措施能夠有效造就一個干凈的生活質量，然而，這樣的一個無污染、不公平、壓迫的社會絕非我們所期待的理想社會，因此，討論環境議題絕不能排除社會平等與正義的范圍。“環境公共政策將不得不蘊含絕大多數人認為具有合情合理的環境正義原理”，而環境正義就是，“作出安排，以便對進行某種活動和生產某種商品的權利進行分配，從而確保人們在對環境資源的諸種利用間保持協調一致，并與環境的可持久居住性和睦共存。”

環境正義的規范性關懷是環境利益的分配，因此，環境問題的解決最終歸結于環境利益的分配。作為法學的學習與研究者，從法律的規范功能出發，對環境利益作出法律解釋，如果能通過環境法的環境利益分配達致環境問題的解決，并型塑環境社會秩序，不但于環境法學理論研究，亦或對社會實踐都是有助益的。

我國的地區之間、城鄉之間與群體之間的環境利益分配需要嚴謹周密的制度結構安排，不但需要在憲法層次構筑環境利益分配的象征指引，更應當將環境利益分配落實到環境資源基本法與各層次的部門法中，分配利益本身即為法律的一大功能，甚至是法律最為重要的功能之一。由于我國的國情所限，長期以來，首先是將利益當作禁忌，認為談利益就是道德低點，而法律是高尚的正義之維，與利益絕無關聯，之后，在沒有規則的最為復雜的交往規則下，中國社會急劇演化，社會變遷導致利益群體迅速分層，形成利益表達的不同形態，由此導致法律中反映的就是利益的傾斜化，再之后，當環境保護生態文明漂洋過海成為國人耳熟能詳的時髦符號裝備后，法律便順風應時，規定“為保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代化建設事業的發展。” 在這種空洞的保護背后，絲毫看不到我國復雜的國情與現實，那就是環境利益的地區與群體差異，為因應國情與應對生態環境資源脆弱的現實，必須在法律制度結構內明確承認環境利益、評價這些各部分環境利益的份量、在正義的天秤上對他們進行稱重，根據公民社會的理性交往原則與權利平等原則確保制度結構的合理與利益的衡平，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態?；蛘哒f，要將利益分配作為環境資源法律制度結構構建的基本內容與方法。

環境利益由兩個部分構成，一部分為自然稟賦的環境利益，一部分為人為創造的環境利益，自然稟賦的環境利益包括生態系統的自然循環和自然資源稟賦，而人為創造的環境利益則包括生態環境保護和污染防治。社會結構中的環境利益是社會建構的，環境利益就是社會利益的一種表達，是一種特殊的社會利益類型。對社會結構中的弱勢群體而言，他們面臨的最重要的環境問題是因為貧窮而造 成的人口快速增長、林木砍伐、水土流失、沙漠化，并且因此更加貧窮而難以自拔的貧窮陷阱。“環境保護”不能以全稱命題來作為論述行動的基礎，并且需要糾正“重自然輕人類”的關懷偏好，因為這樣不但造成只照顧有權、有錢、有閑與有發言權者的“環境”而忽視弱勢者的環境，更可能導致對于后者的壓迫。環境保護的論述與工作必須是分權與去中心化的，因此，筆者提出了“環境區分利益”的新概念，以重點說明環境利益的差異現實與矯正的必要和緊迫。公平正義的分配是環境利益課題的核心議題，通過法律達成環境利益的分配，是環境法理論研究與實踐證成的最新范式轉移，是“反思的法”的客觀真實，也是改革環境主義的最新疆域拓展。

三、環境法治的具體路徑選擇

就全球層面而言，環境正義提供了一種語言，讓相對弱勢的團體可以挺身反抗各方面的不平等。環境正義源于“權力”及分配正義的政治傳統，而這些傳統的重點在于重新分配環境中的善與惡，并將環境正義置于政治——環境光譜的左端。在美國，環境正義運動發展特別關注非白人社群的經驗，“在這些社群中，即使貧困的情況受到控管，其所接觸的污染及有毒廢物還是高過平均值。”除了積極鼓勵大眾關注少數族群所承受的環境影響外，環境正義同時被納入大倫敦政府（Greater London Authority）的政策考量中，使得該政府于2005年公布一份相關的指導方針，“在貧困、社會弱勢團體，及工廠排放有毒廢料等環境問題之間，建立清楚的關聯。”環境正義要求生命、健康、良好的生活質量與住房環境等。

法律對社會是如此重要，霍布斯宣稱，一個沒有強大政府控制的社會是“人人相互為敵”，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽。”盧梭指出，“法律把權利和義務結合在一起，并使正義能符合于它的目的。”“一旦法律喪失了力量，一切就都告絕望了；只要法律不再有力量，一切合法的東西也都不會再有力量。”進入現代世界以來，在昂格爾的批判與歷史視野中，習慣法或相互作用的法律“僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。”這種相互作用的法不具備公共性的實在性，它是由一些公認的慣例所組成，所有的交往和交換都在這些慣例的基礎上得以進行。而官僚的或規則性法律具有公共性和實在性，“是由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”，它“專屬于中央集權的統治者和他們的專業助手的活動領域”，官僚規則總伴隨著嚴格限制其范圍的其他類型的法律。法律秩序或法律制度，“不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。”自治性法表現在實體內容、機構、方法與職業四個方面，就實體內容來講，它不是某種神學觀的法典化，不僅遠離支配人與上帝關系的戒律，也遠離任何一種有關社會關系的宗教認識；就機構來說，作為一種世俗的規則體系，自治性的法律規則由那些以審判為主要任務的專門機構加以適用，因此，“國家與社會的分離因國家內部立法、行政和審判的區分而加以完善”；方法論上的自治性意味著“法律推理具有一種使其區別于科學解釋以及倫理、政治、經濟論證的方法或風格”；職業的自治性是指“一個由其活動、特權和訓練所確定的特殊集團，即法律職業集團，操縱規則、充實法律機構及參加法律爭訴的實踐。”在昂格爾看來，法治是一種社會組織的模式，法治的形成不是主觀塑造的結果，而是歷史和文化演進的結果，法治不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規范有關，也同民族的思維習慣有關。

經過規范建構的智識努力，諾內特和塞爾茲尼克認為，壓制型法具有威懾力和受制于長官意志的偏向，其“第一個特征是法律與政治緊密結合，其形式是法律制度直接服從于公共的和私人性質的統治精英：法律是柔順的工具，很容易被利用來鞏固權力的丈夫權威，保護特權，以及贏得遵從。原始的工具主義占了主導地位。第二個特征是官方的自由裁量權蔓延，它既是法律柔順性的結果，又是其首要保證。”自治型法是為了彌補壓制型法的缺陷，控制率性不羈的國家強制力，通過設置一套專業化的、相對自治的法律制度，把決定的大權限制在一定職能范圍之內。即創造“一種法律的統治而非人的統治”，其主要作用是“能夠約束統治者的權威和限制公民的義務”。在揚棄和綜合壓制型法與自治型法的基礎上，通過改變法學方法論上自然法與法實證主義的二元對立的局面，賦予國家制度以自我修正的精神，回應型法誕生了。它“鼓勵堅持已見和探尋公認權威的批判，其長期效應就是把一種變化的動力注入法律秩序，并形成對法律靈活回應各種新的問題和需要的期待。”回應型法提供的不只是程序正義，“它應該既強有力又公平；應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義。”

在圖依布納“反思的法”的模型中，“法律結構的自我指涉”意味著，法律變遷和社會變遷是相關但又不同的過程。法律系統并非獨立于社會變遷之外，外部變化只有在被法律系統內部結構轉譯為“社會實在的法律建構物”時，社會的變遷才能影響法律的變遷。“反思的法”改革的重點是改善法制與社會的結構性銜接方式，擴大法制的替代性選擇的范圍，而不是轉換法制本身的目的。“圖依布納提出的對策是：通過‘第二級規則’（哈特）的發展來統合企畫和參與、法的工具化和自主化的不同傾向。其結果，諾內特和塞爾茲尼克試圖使之潛在化的強制力被轉化成為在法的擔保下進行協商的努力。”在圖依布納看來，反思的法的特征是一種新型的法律自我限制，它并不負責對社會進程的后果予以規制，而是把自己的作用限制在對民主的自我規制機制的定位、矯正和重新闡釋。

作為“回應型法”出現于歷史舞臺上的環境法，經過與社會現實的互動，在環境運動的推波助瀾下，逐漸對環境問題的解決提出了更切合實際的方案，即“采取間接的法治方式、提倡在私法和社會法領域中有控制的自主管理、堅持程序正義的精神。”申言之，環境法是圖依布納“反思的法”在現代社會的法制形式，“試圖協調人們的利己傾向和合作傾向，平衡公民的環境權利訴求、企業的經濟利潤需求和政府的公共服務追求，最終達致人與自然相和諧的生態社會。” “由于法律教義學在功能分化社會中仍然處于不發達狀態，實在法也遭遇了危機，導致了功能分化社會法律演化的瓶頸。”環境問題是社會問題，環境法是環境與社會變遷模型反思的法律對策因應。社會結構是環境法發生的基本背景，“環境保護必須要與社會正義問題同時受到關注。缺少環境保護，我們的自然環境可能變得不適宜居住。缺少正義，我們的社會環境可能同樣變得充滿敵意。”環境史學家Martin Melosi指出，“環境正義概念的提出相當重要，因為它引領著學界再次思考‘平等’的意涵，并且扮演著將它重新介紹給社會大眾的重要歷史任務。”因此環境正義主張將環境問題看作社會正義的延長線，首先關注人類社會中的環境利益與負擔的公平分配問題，而非“對環境的正義”。它是關于權力運作的，與其它政治、經濟、社會與文化議題一樣，不同的行動者（小至個人，大至國家甚或區域、洲）有不同的利益所在，也必定會為維護自己的利益而各顯神通。而與政治經濟邏輯相同的，社會中的弱勢者與全球體系中的弱勢國家或族群，往往會成為“環境保護”行動中與環境決策中的犧牲者。

從中國社會發展和變遷的具體現實出發，改革開放以來，社會結構最根本的變化是由“總體性社會向分化性社會轉變”，“社會利益主體多元化，利益關系更趨復雜；不同利益主體對發展與變遷的社會預期普遍提高，對自身利益的保護意識日益增強，對公共資源分享的訴求日益強烈；利益沖突有時變得更加尖銳，利益表達有時變得更加無序，利益的實現有時也變得更加極端，利益的綜合也因此變得更加困難。”“不僅弱勢群體在利益表達方面存在許多問題，而且強勢群體在利益表達方面也付出了非常大的代價。”“從某種意義上講，中國已經開始進入到了一個集團性利益博弈的時代。”“無論在怎樣一種現實的‘公平分配’社會，社會的整體福利都不可能與所有社會成員保持均勻的關系，而一定是與部分占據著更有利的資源位置的成員保持著更緊密的關系。換句話說，伴隨著整體福利的增長，一部分人的巨大獲益同時也會產生另一部分人的利益受損和相對的利益位置下降，帕累托式的‘福利最大化’是一個可以靠近但不可能完全達到的目標。” 在布迪厄的視域中，一個分化了的社會，“不是一個由各種系統功能、一套共享的文化、縱橫交錯的沖突或者一個君臨四方的權威整合在一起的渾然一體的總體。”而應該是“各個相對自主的‘游戲’領域的聚合，這種聚合不可能被壓制在一種普遍的社會總體邏輯下。”

地區失衡、城鄉鴻溝與群體分化的“社會結構緊張”或“社會結構斷裂”是中國環境利益的基本背景，因此，中國的環境資源問題解決必須將視野置于這個基本的社會結構中。環境利益沖突是社會結構緊張或斷裂的表現，環境利益合理公正的分配則是緩解社會結構緊張或彌合社會裂縫的有效途徑。廈門PX項目、北京六里屯垃圾焚燒項目、廣州番禺垃圾焚燒項目、大連PX項目、四川什邡鉬銅項目、江蘇啟東排污事件、寧波PX事件、成都PX項目、昆明PX項目等環境群體性抗爭事件就是在社會結構緊張或斷裂下的環境利益表達與沖突的張力表現，其核心訴求為環境利益的公正分配。

社會結構視野中環境資源問題的認識與解決以環境利益的分配為基本認知，法治社會中的社會行為以法律預設為基本行為模式，“法律制度是一種配給制度，它所作的及它的本質反映了社會權力的分配：誰在上層，誰在底層；法律還保證這種社會結構保持穩定或只按同意了模式改變。這制度發布命令，授予利益，告訴人們可做什么，不可做什么；每種場合，法律規則，如果得到遵循，對誰擁有或保留或得到什么好處，已作選擇。”因此，環境利益分配是環境法律預設模式中的有序社會行為。立法是環境利益分配的邏輯起點，并以此建構規范合理的環境利益分配制度框架，“一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可”，所以，環境利益分配最終要達致法律實現，使“紙上的法變為行動中的法，使之轉化為人們的行為。”也就是“通過執法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。”

Environmental Law Advanced in Ecological Civilization

DU Jian-xun  （Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract: Along with the acceleration of social transition in P. R. China, the economic reform as a leading part of the transition turned into chasing capital in the economic system and power complicity in the political field. The social transition cannot ensure that the whole society could change stably and orderly. Therefore, social contradictions accumulated and emerged gradually, upon which superposed ERPs. In that case, the society could not bear social costs any more. To solve the ERPs, based on social transition and social structure optimization, we should carry out theoretical innovation and system construction on environmental law that emerged to be a tool of social control as the time required.

Key words: Environmental Law; Environmental Interests Distribution; Environment Mass Disturbance; Structure of Interest