淺析共同商定條件在國際法上的演進

程多威 （武漢大學環境法研究所，湖北武漢430072）

摘要：為了應對遺傳資源利用中的“生物剽竊”現象,并針對遺傳資源的獲取與惠益分享進行有效管制, 1992年《生物多樣性公約》首創“共同商定條件”，作為各國構建遺傳資源獲取與惠益分享管制框架的重要基石。其后歷經《波恩準則》和《名古屋議定書》的發展，“共同商定條件”在國際法層面的演進路徑已趨明晰。概括來說，共同商定條件要求獲取申請者必須與遺傳資源提供國的有關主體在法定標準的基礎上進行談判，就獲取遺傳資源以及分享惠益的條款和條件達成一致。

關鍵詞：共同商定條件； 《生物多樣性公約》； 《波恩準則》； 《名古屋議定書》；演進

引言

早在1972年《聯合國人類環境會議宣言》（《斯德哥爾摩宣言》）中就孕育著世界各國在平等合作的基礎上可持續可發與利用環境資源的理念。[1]自1973年重組DNA技術成功至今的30多年以來，以遺傳資源為基礎開發的現代生物技術，在解決糧食、醫藥短缺以及環境問題方面發揮了不可估量的巨大作用。然而在全球范圍內，“生物剽竊”事件頻仍。發達國家及其支持的跨國公司利用經濟和技術上的絕對優勢，無償或低價地從發展中國家獲取大量蘊含商業價值或潛在價值的遺傳資源并進行商業性開發利用。而發展中國家應公平合理地分享由利用遺傳資源所獲得之經濟、科技等各種惠益卻難以充分保障。有鑒于此，在國際法上確立遺傳資源獲取與惠益分享（Access to and Benefit-Sharing，ABS）制度，有助于在發展中國家和發達國家之間實現形式意義的公正，能夠為生物多樣性的保護及其組成部分的可持續利用創設重要的激勵機制。[2]

“共同商定條件”（Mutually Agreed Terms，MAT）作為遺傳資源獲取與惠益分享管制框架的基石之一，在國際法層面上經歷了從《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD，以下簡稱《公約》）的首創，到《關于獲取遺傳資源并公平和合理分享其利用所產生惠益的波恩準則》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of Their Utilization,以下簡稱《波恩準則》）的豐富，再到《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity,以下簡稱《名古屋議定書》)的拓展之發展脈絡。

一、“共同商定條件”的首次提出

（一）背景提要

《公約》于1992年6月聯合國環境和發展大會期間簽署，由序言、正文和附件組成，共計42條，其中第6條至20條為實質性規定。迄今已有超過180個國家加入此公約?！豆s》第一次全面、綜合地而非割裂地提出了地球生物多樣性的保護和生物資源的可持續利用，涵蓋國家主權和人類共同關注、包括生物技術在內的技術獲取、技術轉讓以及資金和財政機制等重要議題。[3]《公約》第1條將目標設定為：保護生物多樣性、可持續利用其組成部分以及公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益?！肮餐潭l件”是一個全新的概念，由《公約》首次提出。

（二）條文分析

1、《公約》首次提及該概念是在確定遺傳資源獲取管制框架的第15條。第15條“遺傳資源的取得”第4款規定：獲取得到遺傳資源提供國批準后，應按照共同商定的條件并遵照本條規定進行。這一條款旨在期望遺傳資源提供國與希望利用遺傳資源的另一方之間進行協商談判。這里的“共同商定條件”實際上指得是談判雙方達成某種共識而形成的協定。[4]該條第7款規定：每一締約國應按照第16條和第19條，并于必要時利用第20條和第21條設立的財務機制，酌情采取立法、行政和政策措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平合理地分享研究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的惠益。這種分享應按照共同商定的條件。文字中提到的第16條“技術的取得和轉讓”、第19條“生物技術的處理及其惠益的分配” 第20條“資金”和第21條“財務機制”中規定的相關措施，都可以“酌情”由“共同商定條件”予以體現。而這里所“酌”之“情”指得就是應有利于談判雙方公平合理地分享惠益?？梢娺@一條款與前述第15條第4款相輔相成，共同體現出《公約》為談判雙方施加的通過共同商定條件安排遺傳資源獲取與惠益分享的義務。

2、《公約》第16條“技術的取得和轉讓”第3款規定：每一締約國應酌情采取立法、行政和政策措施，以期根據共同商定的條件向提供遺傳資源的締約國，特別是發展中國家，提供利用這些遺傳資源的技術和轉讓此種技術，其中包括受到專利和其他知識產權保護的技術，必要時通過第20條和第21條的規定，遵照國際法，以符合以下第4款和第5款規定的方式進行。結合所涉及條款內容分析可以得知，這一條款旨在為談判雙方中遺傳資源潛在利用國一方設定義務。該方有義務通過運用資金財政等適當措施創建允許技術轉讓實際發生的框架，以期向遺傳資源提供國，特別是發展中國家（包括其政府機構和私營部門）提供和轉讓相關技術（涉及之專利和其他知識產權應不違國際法和國家立法）。這些內容都是“共同商定條件”應予體現的。

3、《公約》第19條“生物技術的處理及其惠益的分配”第2款規定：每一締約國應采取一切可行措施，以贊助和促進那些提供遺傳資源的締約國，特別是其中的發展中國家，在公平的基礎上優先取得基于其提供資源的生物技術所產生的成果和惠益。此種取得應按共同商定的條件進行。這一條款蘊含著“共同商定條件”需要體現生物技術惠益分配的內容，具體分析方式與第16條第3款類似。需要注意的是，《公約》對“贊助與促進”并未進行界定。這兩個詞語是長期進行談判的結果，而且進過仔細選擇以避免暗示任何強加于私營部門的承諾——一種對于大多數發達國家所不能接受的義務。盡管絕大多數生物技術研發無疑都在私營部門開展。另外“優先取得”暗示了優先的待遇，然而談判與最終達成共同商定條件將使共同的和各自的利益都得到考慮。

（三）評論

通過上述分析可以發現，“共同商定條件”要求提供遺傳資源的一方同潛在利用者就獲取與惠益分享進行談判。由于“共同商定條件”的相關規定散布在強調不同事項的幾條中而并未納入獨立的一條，所以各規定需要在符合各條立法目的和側重的前提下協調并進行解釋與適用。進而每一項獲取和惠益分享安排都應當在《公約》確定的獲取與惠益分享的框架內進行。這就意味著遺傳資源的獲取與惠益分享的談判活動應當遵守《公約》的原則性規定（包括管制與便利獲取、公平合理分享惠益等）?！豆s》旨在創造一種公平的交易環境，通過對交易的實體內容進行限定性安排來平衡遺傳資源利用者與提供者之間的實力差距，以求最終達成公平合理的惠益分享安排。

“共同商定條件”的重要性毋庸置疑，但由于條款的欠缺仍顯得模糊、單薄和不夠完善。誠然《公約》力主建立的框架協定基于三個中心原則，包括國家履行或實施，與其他協定的協調，對于附件、具有法律約束力的議定書和不具有法律約束力的工作方案的后協定談判。從全球的角度看，國家行動的成功將取決于發達國家和發展中國家締約方履行他們所承擔義務的愿望。[5]可以想見，共同商定條件制度的演進寓于《公約》獲取和惠益分享后協定談判的發展與其相關規定完善的過程之中。

二、“共同商定條件”的重要發展

（一）背景提要

在國際層面上，《公約》所規定的指導和幫助履行的機構已經開始運作。依據《公約》第23條確立的機構性安排，締約方大會（也稱締約國會議）是《公約》的最高決策機構，它的主要職責是不斷審查《公約》的實施情形以及指導《公約》的完善。締約方大會第四次會議（COP-4）決定建立一個專家組，該專家組的授權是促使形成對于基本概念的共同理解，并探索所有關于共同商定條件的獲取和惠益分享的選擇，包括指導原則、準則和獲取與惠益分享安排的最佳行為準則。在1999年10月該專家組召開的第一次會議期間，專家們著力解決關于共同商定條件的獲取與惠益分享的各種選擇，并在事先知情同意、共同商定條件、信息需要和能力建設等方面進行了廣泛的討論。2000年5月召開的締約方大會第五次會議（COP-5）上，大會除了決定再次召集專家組針對其第一次會議所提出的突出問題開展進一步工作外，還決定成立獲取和惠益分享不限成員名額特設工作組（an Ad Hoc Open—ended Working Group），其授權包括幫助締約國和利益相關者解決事先知情同意的條件和共同商定條件、利益相關者的作用、責任和參與等方面的內容。2002年4月在荷蘭海牙召開了締約方大會第六次會議（COP-6）。批準通過的由不限成員名額特設工作組擬定的《波恩準則》是這次會議的主要成果。

《波恩準則》針對兩個級別的遺傳資源使用者和提供者（政府、機構和個人），旨在協助制訂和實施國家政策措施，確保提供一個透明的框架來促進獲取遺傳資源，確保公正和公平地分享通過遺傳資源的利用所產生的惠益。該準則為大約180個國家所一致通過，具有明確和無可爭議的權威，內容包括一般規定、根據《公約》第15條進行獲取和惠益分享時的作用和責任、利益相關者的參與、獲取和惠益分享過程中的步驟和其他規定五方面，共計61條，另有兩個附錄，分別涉及為材料轉讓協定建議的基本內容與貨幣和非貨幣惠益的參考清單?！恫ǘ鳒蕜t》指明了關于共同商定條件的基本要求，規定了使用者和提供者的主要作用和責任，并強調所有利益有關者進行參與的重要性。[6]“共同商定條件”的發展無疑是《波恩原則》的重大貢獻。

（二）條文分析

1、《波恩準則》“一般規定”的“主要特點”中，第1條規定：本準則可作為參考用以編制和草擬關于獲取和惠益分享問題……以及按照相互商定的關于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排?！跋嗷ド潭ǖ摹瓧l件”與“共同商定條件”同義，可見該條件通常以有關獲取和惠益分享的合同式安排的形式表現。不過應該注意到，任何司法主體之間談判完成的合同都必須得到國家主管部門的認可和/或批準。第6條規定：本準則的任何內容均不得解釋為影響根據相互商定的條件所產生的與據以自起源國所得到遺傳資源有關的權利與義務。這個條文體現了《波恩準則》遵守的自愿性，更突出了“共同商定條件”與遺傳資源主權國及相關權利義務的密切關聯。

2、“根據《公約》第15條進行獲取和惠益分享時的作用”的內容也涉及到了“共同商定條件”?！恫ǘ鳒蕜t》第13條規定：每一締約方均應指定一個獲取和惠益分享方面的國家聯絡點，并通過信息交換所機制提供關于聯絡點的信息。各聯絡點應通過信息交換所機制向申請獲取遺傳資源者說明獲得事先知情同意的程序和共同商定條件……國家聯絡點建立的意義就在于方便談判雙方進行信息交換，而交換的重要內容就包括共同商定條件。國家聯絡點和信息交換所機制可以作為“共同商定條件”的保障機制，也可以看作是共同商定條件應予規定的內容。第14條規定：在建立了國家主管部門的地方，這些部門可根據適用的本國法律、行政和政策措施，負責批準獲取遺傳資源，并就以下事項提供咨詢……(b)獲得事先知情同意以及達成共同商定條件的要求……這是說遺傳資源提供國有義務在國內管制立法中建立共同商定條件的框架（包括相關事項咨詢），為生物開發者通過此種方式就獲取與惠益分享進行談判提供制度前提和保障。

3、關于“根據《公約》第15條進行獲取和惠益分享時的責任”方面，考慮到締約方和利益相關者可能同時既是使用者又是提供者的情況，為平衡與兼顧兩重身份的作用和責任，《波恩準則》多次提到“共同商定條件”。要點總結陳述如下：（1）事先知情同意可以視為就獲取與惠益分享達成共同商定條件的前提條件。在執行共同商定的條件獲取遺傳資源之前，應申請得到事先知情同意。若為超出獲得遺傳資源目的之外的其他用途使用遺傳資源應重新獲得事先知情同意和事先達成協議；（2）共同商定條件規定遺傳資源申請者在達成獲取與惠益分享協定時必須約定的內容或權益，是一種實體性要求。只按照獲得遺傳資源時訂明的條款和條件使用遺傳資源，但應盡一切努力在該領域內并在提供國家的參與之下使用遺傳資源。同時要求保存所有有關遺傳資源的數據，特別是事先知情同意的文件證據和有關遺傳資源產生和使用的資源以及由于此種使用而產生的惠益的資料；（3）實際向獲取申請者提供遺傳資源和/或相關傳統知識的利益相關者也可以作為共同商定的條件的主體。尊重土著和地方社區的風俗、傳統、價值觀和習慣做法并盡可能對土著和地方社區提出的獲得更多信息的要求做出反應；（4）在向第三方提供遺傳資源時遵守關于所要求的材料的條款和條件（包括事先知情同意和使用條件并記錄和保持有關向第三方提供材料的數據）。他們應向第三方提供有關其獲取的數據。還應在共同商定條件下規定特別的條件，以便有助于為非商業目的進行生物分類研究；（5）國家應當采取適當措施,支持資源利用方遵守共同商定的關于獲取資源的條件。措施包括建立提供信息（包括獲取遺傳資源的有關義務）機制、鼓勵披露遺傳資源起源國和土著與地方社區傳統知識、創新和做法的來源、處理據稱違反獲取和惠益分享協定的事件、建立各機構遵守有關獲取和惠益分享的規則的自愿性認證制度、 制止不公平貿易做法的措施等。

4、《波恩準則》第18條規定：在整個過程的每一步驟中都應征求利益相關者的意見并將這些意見考慮在內，這些步驟包括： (a)就獲取問題做出決定、舉行談判和執行共同商定條件，以及分享惠益……第20條規定：應通過以下辦法促進利益相關者的參與……(b)幫助進行能力建設，以便使利益相關者積極參與獲取和惠益分享安排的各階段工作，例如參與制定和執行共同商定的條件及合同安排。第21條規定：參與獲取遺傳資源和惠益分享的利益相關者在就共同商定條件舉行談判時可尋求一名中間人或協助者的幫助。以上條款提到的“利益相關者”未給出明確界定，但結合相關理論和實際，應該包括遺傳資源提供國內向遺傳資源最終商業用戶提供服務的營利性公共或私營部門、研究機構或大學，以及遺傳資源利用國內的研究與開發機構、相關技術的持有者或所有者?！肮餐潭l件”應考慮納入利益相關者意見表達、能力建設和利益維護等具體內容。[7]

5、“共同商定條件”在“獲取和惠益分享過程中的步驟”這一部分有集中的闡述。為了充分發揮共同商定條件的作用，遺傳資源提供國必須合理界定在遺傳資源獲取和惠益分享協定中必須列入或考慮的內容或利益。因此在確定本國的共同商定條件(最低法定條件或標準)時，提供國應當遵循一定的限制原則。[8]《波恩準則》第42條規定，下列原則或基本規定可供考慮用來制訂共同商定條件：（a）法律上的確定性和清晰性。為此各國政府應當就遺傳資源的所有權、各利益相關者的作用、允許獲得資源的權力/權利做出明確規定；(b)盡量減少交易成本。對此可以采取加強法制宣傳、促進信息公開、制訂框架協定、制訂標準化的材料轉讓協定（附件一載有為這類協定建議的基本內容）等措施；(c)列入關于使用者和提供者義務的條款。這一條與（a）是密切關聯的；（d）為不同的資源和不同的用途制訂不同的合同安排并制訂一些示范協定；(e)不同的用途除其他外，可以包括：生物分類、收藏、科研和商業化；(f)應以有效率的方式并在合理的時間內談判達成共同商定條件。這一條與（b）是密切關聯的；(g)應在一項書面協定中闡明共同商定條件。這無疑是從形式上確保規范性和權威性的最佳選擇。緊接著第43條規定了可以作為合同式協定中的指導性參數，或者作為關于共同商定條件的基本規定的幾個基本組成部分：(a)管理對資源的使用，以便考慮到某些有關的締約方和利益相關者、特別是土著社區和地方社區在道德方面的關注因素；(b)在規定中保證繼續按照習慣方式利用遺傳資源和相關的知識。這兩條體現了對遺傳資源提供方利益的保護并且有益于資源的優化配置。(c)對知識產權的使用做出的規定，包括規定：進行聯合研究、有義務實施對所獲得的發明享有的任何權利、或提供共同同意的使用許可；(d) 根據貢獻的程度共同擁有知識產權的可能性。這兩條正好體現出對遺傳資源利用方利益的尊重并有助于激發其持續技術開發的動力。以上四條長遠看來之于談判雙方公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益大有裨益。而這正是“共同商定條件”的制度價值所在。[9]此外第45條和第48條要求依具體情況在共同商定條件中規定擬議分享之惠益的條件、義務、程序、類型、時間性以及分配辦法和機制。公正和公平地與那些經確定在資源管理、科研過程和/或商業化過程中做出了貢獻的機構（可以包括政府、非政府或科研機構，以及地方社區和土著社區）分享惠益（附件二載有貨幣和非貨幣惠益的參考清單）。

6、另外“其他規定”，特別是在“補救措施”（第61條）中指出，締約方可對違反旨在執行《公約》獲取和惠益分享條款的立法、行政或政策措施的行為，包括對違反相互商定條件中規定的要求的行為，酌情采取有效而適當的措施。雖然未對何謂“有效而適當的措施”做出明示，但這一條文與前述《波恩準則》相關條文協調配合，共同構成了國際法上“共同商定條件”制度的雛形。

（三）評論

《波恩準則》被視為實施《公約》中“獲取和惠益分享”條款的首要重點步驟。預計《波恩準則》將成為這一更為廣泛的體制的一部分，并將作為一個主要工具來幫助充分執行《公約》以及保護所有人類社會所依賴的自然財富。然而該準則終究是一個自愿性的國際規則，不具有法律強制性。[10]雖然其致力于使惠益分享變為現實，但要實現這一目標，無論在理論上還是實務操作上，各個國家要制定法律和相關措施都存在相當的難度。這里的原因是多方面的，當然包括各國國情差異較大，立法技術、執法水平相距甚遠，經濟、文化和體制不同的因素。[11] 2002年召開的第57屆聯合國大會和2005年召開的聯合國全球高峰會議, 都要求在《公約》的框架下, 建立一項旨在加強遺傳資源公平惠益分享的國際制度。隨后進行了長達8年之久的“馬拉松”談判?！肮餐潭l件”依然期待更大飛躍。

三、“共同商定條件”的重大創新

（一）背景提要

遺傳資源獲取與惠益分享國際制度談判的實質性進展始于2004年2月在馬來西亞吉隆坡召開的締約方大會第七次會議（COP-7）。會上通過的第VII/19D號決定中，主要包括關于執行《波恩準則》、補充《波恩準則》、支持履行公約有關遺傳資源獲取與惠益分享條款的其他措施等內容。特別是遺傳資源獲取與惠益分享能力建設行動計劃, 及審議其可行性、實用性和費用的措施，旨在有助于在締約方管轄范圍內獲取遺傳資源時滿足“事先知情同意”和遵守“共同商定條件”。雖然2006年3月締約方大會第八次會議（COP-8）責成特設工作組于2010年第十次會議召開前盡早完成關于遺傳資源獲取與惠益分享國際制度的談判；以及2008年5月締約方大會第九次會議（COP-9）通過了遺傳資源獲取與惠益分享國際制度談判的路線圖并指示特設工作組完成談判，提交一項/一套制度供第十次會議審議；乃至特設工作組其后接連召開3次續會(2010年7月, 加拿大蒙特利爾；2010年9月,加拿大蒙特利爾； 2010年10月第十次會議之前, 日本名古屋),但是相關進展仍十分緩慢，最后提交的仍然是一個由共同主席提出、尚未經過談判、未能解決實質性條款的文本。締約方大會第十次會議（COP-10）于2010年10月18-29日在日本名古屋召開。會議成立了“非正式協商組”，就“遺傳資源獲取與惠益分享議定書”展開談判。但基于重大問題未能取得進展,談判幾近破裂。會議最后一天(10月29日)由于日本政府的斡旋和談判各方的妥協突顯轉機,并在10月30日的凌晨通過了具有里程碑意義的《名古屋議定書》。[12]

《名古屋議定書》作為一個具有法律約束力的文件,大大推進了《公約》三大目標的實現，并向著為遺傳資源的提供者和使用者提供更大法律上的明確性和透明性邁出關鍵一步，成為建立遺傳資源及相關傳統知識獲取與惠益分享國際制度的堅實基礎。該議定書共36條，包括關于通過締約方國內立法或管制要求支持遵守的具體義務，履約規定以及擬訂更加可以預測的獲取遺傳資源的條件，獲取土著和地方社區所持有的與遺傳資源相關的傳統知識等規定。其中反映在共同商定條件中的合同義務，稱得上是《名古屋議定書》的重要創新。序言中又特別提到“又認識到促進遺傳資源的提供者和使用者之間談判共同商定的條件時公平與平等的重要性”,可以說“共同商定條件”在《名古屋議定書》中發展到了一個新高度。

（二）條文分析

1、正文中首次出現“共同商定條件”是在第5條“公正和公平的惠益分享”。其第1款與《公約》第15條第3款和第7款一脈相承，指出遺傳資源利用方與提供遺傳資源的來源國或根據《公約》已獲得遺傳資源的締約方)應遵循共同商定條件分享利用遺傳資源以及嗣后的應用和商業化所產生的惠益。第3款和第7款共同闡明了兩方面內容。一方面，遺傳資源提供國有義務在國內管制立法中建立共同商定條件的框架（特別強調其管轄范圍內土著和地方社區的權利保障）。第15條第1款明白無誤地表達了這層涵義：締約方應采取適當、有效和適度的立法、行政或政策措施，使其管轄范圍內利用的遺傳資源依照已經確定的事先知情同意和共同商定的條件獲取，以符合其他締約方的國內獲取和惠益分享立法規定或管制要求。另一方面，遺傳資源利用國有義務采取適當的立法、行政、政策或實際措施，以確保本國相關實體（尤其是生物技術公司等私營機構）根據遺傳資源提供國的共同商定條件要求從事遺傳資源獲益與惠益分享活動。[13]

2、第6條“遺傳資源的獲取”將各締約方（特別是遺傳資源提供方）的義務做了細化。第3款（e）項指出共同商定條件需要以“許可證獲取證書或等同文件”的形式予以證明。同時暗示了國家主管部門簽發的獲取許可證或批準文件在某種程度上可以視為一種標準化合同式安排。同時規定的“相應地通告”之獲取和惠益分享信息交換所作為前述《波恩準則》第13條規定之“信息交換所機制”的重要組成部分，目的就在于緩解信息不對稱，平衡談判雙方地位。另外（g）款與《波恩準則》第42條規定相契合，強調共同商定條件的明確性和書面形式。同時將解決爭議的條款、關于惠益分享（包括關于知識產權）的條款、關于嗣后第三方使用的條款和適用情況下、關于改變意向的條款納入共同商定條件。第14條第2款（c）項“獲取時頒發的用于證明準予事先知情同意和訂立共同商定的條件的許可證或等同文件”與第3款（b）項“示范合同條款”很好地呼應了以上論述。

3、遺傳資源提供國一直堅持遺傳資源使用方應在申請專利時,披露遺傳資源的來源和原產地,并提供證據說明在獲取時已根據“事先知情同意”和“共同商定條件”的要求,獲得了遺傳資源提供方簽發的許可證書。雖然對披露的要求未能寫入《名古屋議定書》,但可以用“國家聯絡點”的相關規定加以彌補?！睹盼葑h定書》第13條第1款規定了各締約方指定的關于獲取和惠益分享的國家聯絡點應提供以下信息,其中包括:(a)尋求獲取遺傳資源的申請人，提供關于獲得事先知情同意和制定共同商定的條件包括惠益分享的程序的信息；(b)對尋求獲取與遺傳資源相關的傳統知識的申請人，可能的情況下提供關于獲得事先知情同意或土著和地方社區酌情核準和參與以及制定共同商定的條件包括惠益分享的程序的信息。另外遺傳資源提供國可以通過立法等途徑,要求獲取本國遺傳資源的外國生物技術公司需要遵守內國的法律規定,并要求遺傳資源利用國加強對其生物技術公司的監督檢查。其后第2款規定了各締約方應指定一個或一個以上關于獲取和惠益分享的國家主管當局。國家主管當局應根據適用的國家立法、行政或政策措施，負責批準獲取或酌情頒發獲取規定已經符合的書面證明并負責就獲得事先知情同意和達成共同商定的條件的適用程序和規定提出咨詢意見。

4、雖然未對設立檢查點規定剛性要求, 但是《名古屋議定書》第17條要求各締約方應酌情采取措施,以監測遺傳資源的利用情況和加強其透明度, 包括指定一個或多個檢查點, 收集相關信息。指定的檢查點將收集或酌情接收關于事先知情同意、遺傳資源的來源、共同商定的條件的訂立和/或酌情包括遺傳資源的利用情況信息。本條第1款（b）項鼓勵談判雙方在共同商定條件中列入關于分享執行這些條件的信息,包括通過匯報的規定。這一規定與本條“監測遺傳資源的利用”這一立法目的是直接關聯的。此外本條第4款和第5款都規定“共同商定條件”作為“國際公認的符合規定證明書”至少應包括的信息，這些規定與前述第6條第3款(e)項的精神是一致的。

5、《名古屋議定書》第7條、第12條和第16條涉及與遺傳資源相關的傳統知識的獲取和惠益分享，這是比較明確地將“傳統知識”納入“共同商定條件”的重要規定。這里需要說明的是在議定書談判過程中，土著和地方社區代表強調他們對其遺傳資源及相關傳統知識的權利，強調獲取此種資源須得到他們的同意。議定書文本以與遺傳資源平行的專門條款規定了傳統知識的獲取與惠益分享，充分體現了對傳統知識的重視和對土著與地方社區這一弱勢群體的尊重。第7條基于“與遺傳資源相關的傳統知識”的獲取問題，指出締約方應酌情采取措施，以期確保獲取由土著和地方社區所持有的與遺傳資源相關的傳統知識，并得到其事先知情同意（或批準及參與）與訂立共同商定的條件。第12條強調遺傳資源提供國應協助其管轄范圍內土著和地方社區（包括這些社區內的婦女）制定相應的制度框架，即：共同商定條件的最低要求，借以確保談判雙方公正公平地分享利益。第16條第1款與前述第15條第1款表述存在一定相似性，不過仍然突出遺傳資源潛在利用國遵照土著和地方社區關于與遺傳資源相關傳統知識國內立法或管制要求訂立共同商定條件之義務。此三條相互依存聯結，勾勒出與遺傳資源相關傳統知識獲取和惠益分享之“共同商定條件”圖景。

6、第18條“遵守共同商定的條件”共有4款。第1款關注執行第6條第3款第(g)(一)項和第7條時，將“涵蓋解決爭議的規定”納入“共同商定條件”，包括提供者和使用者將爭議解決程序提交的司法管轄權；適用的法律；變通性解決爭議的選擇辦法（調解或仲裁等）。第2款和第3款是第1款的拓展，指出締約方應采取措施保障司法管轄權行使、外國判決和仲裁裁決的相互承認和執行。作為補充，第4款授權議定書締約方會議的締約方大會審查本條有效性?？梢?，作為議定書的重要內容，“共同商定條件”的實際運作效果如何在很大程度上影響著《名古屋議定書》在實踐中的實施效果與執行效率。共同商定條件遵守的保障意義重大，不容忽視。

7、《名古屋議定書》第19條強調關于共同商定條件的部門和跨部門性示范合同條款的制定、更新、使用和定期審查。這些規定同樣體現出之于完善共同商定條件執行與遵守機制的迫切訴求與重要價值。第22條明確表示“締約方應合作進行能力建設、發展能力和加強人力資源和體制能力，以便在發展中國家締約方、特別是其中的最不發達國家和小島嶼發展中國家以及經濟轉型國家締約方有效執行本議定書”。第4款（b）項指出能力建設和開發可針對的主要領域包括“談判達成共同商定條件的能力”，第5款（b）項也強調為了“促進談判的公正公平”，可以“在談判共同商定的條件方面進行培訓”。以上條款規定一方面有助于共同商定條件內容的厘清與完善，另一方面將從實質上為遺傳資源和與遺傳資源相關的傳統知識獲取與惠益分享協議遵守機制的構建提供法律依據。

（三）評論

《名古屋議定書》的歷史意義不言而喻。但是必須承認，由于該議定書是日本政府協調并與談判各方妥協的產物，加之當時時間緊迫,許多未規定的細節問題乃至新問題仍會在未來的不限成員名額特設政府間委員會會議上繼續展開討論和談判。[14] 該政府間委員會已于2011年6月加拿大蒙特利爾舉行了第一次會議（討論了獲取和惠益分享信息交換所運作方式，協助發展中國家和經濟轉型國家進行能力建設等共同商定條件相關問題），并將于2012年4月在印度新德里繼續舉行第二次會議。共同商定條件在國際法上的繼續推進依然可存期待。

四、國際法層面“共同商定條件”的內涵界定

敘述其演進歷程至此，應該承認，國際法上共同商定條件的基本面貌已然明晰，對此初步做一概括和評斷顯得現實而有必要了。值得注意的是，三部國際法雖然一以貫之地強調共同商定條件的重要性，但一直未對共同商定條件的概念做一明示。通過上文進行的關于明確出現“共同商定條件”字眼的法律條文初步分析可以總結得出：共同商定條件可以理解為遺傳資源提供國的相關主體與遺傳資源獲取者在法定最低標準的基礎上，通過協商或談判而達成的遺傳資源獲取與惠益分享協定的條款和條件。[15]

關于共同商定條件的內涵，主要是指共同商定條件的主體、形式和內容。共同商定條件的主體包括國家、實際提供者（土著和地方社區等）和對遺傳資源獲取與惠益分享有特殊利益的實體（生物技術公司等）。共同商定條件的形式主要是各種合同式安排（采集許可證、材料轉讓協定等），也包括國家主管部門簽發的獲取許可或批準文件。共同商定條件的內容（從遺傳資源提供方的角度）至少應當包括介紹性條款（序言、協定的當事方、協定的宗旨和目標）、實體性條款（定義、獲取活動安排的要求、所獲取遺傳資源的擬議用途及其變更安排的要求、生物開發活動安排的要求、所獲取遺傳資源是否可以轉讓給第三方的要求、環境保護或生物多樣性保護的要求、定期報告生物開發活動進展的要求、遺傳資源所有權安排的要求、加強提供國能力建設的要求、傳統知識保護與知識產權安排的要求、惠益分享活動的要求、遵守相關法律和習慣規則的要求等）和法律性條款（協定的有效期、協定生效、變更、中止、廢除和終止的條件、保障條款、違反共同商定條件應當承擔的責任、減輕或免除責任的事由、爭端解決安排等）。[16]此外生物安全信息交流機制、能力建設與財政援助機制、遵約機制、責任和損害賠償機制等作為共同商定條件的制度保障，其重要性不容忽視。[17]從這一層面也可以看出，若想獲取關于“共同商定條件”制度背景、價值定位等更為深刻的認知，就不能局限于對字面出現“共同商定條件”條文的把握，而應該對三部國際法文本進行綜合與整體性考察，而這也正是筆者如今的能力不及之處與未來的心向往之之所。

結語

總的看來，從1992年簽署之《生物多樣性公約》的首次提出，到2002年通過之《波恩準則》的重要發展，再到2010年達成之《名古屋議定書》的重大創新，大約20年的光景，國際法一直在向“公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益”這一宏偉目標艱辛而堅實地努力著。與這個進程幾乎同步，共同商定條件從無到有，從小到大，從呱呱墜地到羽翼漸豐，從默默無聞到備受矚目，不可謂不披荊斬棘，長路漫漫。文本的達成只是實現遺傳資源獲取與惠益分享目標萬里長征的一步，今后在國家水平乃至地方水平上如何加強對共同商定條件的履行和實施仍然需要大量的努力和嘗試。誠然，遺傳資源及相關傳統知識獲取與惠益分享國際制度的最終實現與正常運轉仍然困難重重，但有理想和信念相隨，我們堅信，在國際法演進中不斷發展的共同商定條件仍然前路寬廣，大有可為。

Abstract: In order to deal with genetic resources to the phenomenon of “biopiracy”, and for the effective control of the access to genetic resources and benefit-sharing, Convention on Biological Diversity of 1992, introduce “mutually agreed terms” (MAT)as an important cornerstone of the regulatory framework of the access to genetic resources and benefit-sharing for countries. Later after the development of Bonn Guidelines and the Nagoya Protocol, The evolution path of the MAT has become clear in the level of international law. Generally speaking, the MAT requires an agreement on the terms and conditions of the access to genetic resources and benefit-sharing between the applicants of genetic resources and the relevant parties from the country providing genetic resources, via negotiations on the basis of the statutory standards.

Key words: mutually agreed conditions; Convention on Biological Diversity; Bonn Guidelines; the Nagoya Protocol; evolution

作者簡介：程多威.武漢大學環境與資源保護法學專業2011級碩士研究生(2011201060161).

[1] 具體可參見《宣言》第5、9、12、20、21、24項原則等內容.

[2] 張小勇.遺傳資源的獲取和惠益分享與知識產權[M].武漢:知識產權出版社,2006.

[3] 張小勇.遺傳資源的獲取和惠益分享與知識產權[M].武漢:知識產權出版社,2006.

[4] 秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2006.

[5] 閆海、吳瓊.關于生物剽竊規制框架的法律思考.環境與可持續發展.2011(4).

[6]張小勇.專利申請中遺傳資源來源的披露研究.貴州師范大學學報.2007(1).

[7]袁睿.從PIC程序到AIA程序: 繼承與發展.政法論壇.2007(3).

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[9]張長宇.遺傳資源及其獲取與惠益分享機制研究.北京交通大學碩士學位論文(2011).

[10]袁睿.國際環境法的事先知情協議程序探析.中國政法大學碩士學位論文(2007).

[11]劉哲彬.我國遺傳資源知識產權保護法律問題研究.吉林大學碩士學位論文(2011).

[12]薛達元.《生物多樣性公約》新里程碑:《名古屋ABS議定書》.國際瞭望.2011(9).

[13]薛達元.《名古屋議定書》的主要內容及其潛在影響.生物多樣性.2011,19(1).

[14] 秦天寶.論遺傳資源獲取與惠益分享中的事先知情同意制度.現代法學.2008(5).

[15] 秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2006.

[16] 秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2006.

^[17] 高曉露.轉基因生物越境轉移事先知情同意制度研究:以《卡塔赫納生物安全議定書》為視角.法律出版社, 2010.